Hvem som er arbeidsgiver, er ikke alltid like enkelt å fastslå. Det viser Aleris-saken og fremveksten av nye former for organisering i arbeidslivet. Og arbeidsgiverbegrepet er sentralt i den rettslige reguleringen av arbeidsmarkedet – det kan ha stor betydning for hvilke rettigheter og plikter en arbeidstager har.

De store forskjellene i ulike EU/EØS-lands trygdeordninger kan skape incentiver for å lage selskapsrettslige konstruksjoner der arbeidsforholdet reguleres av det landet med færrest rettigheter, og dermed lavest kostnadsnivå for arbeidsgivere. Nå har EUs generaladvokat Priit Pikamäe satt foten ned for slike arrangementer.

Avgjørelsen innebærer etter vår oppfatning en styrking av arbeidstagernes vern som vil få betydning for organiseringen av arbeidslivet i hele EU-/EØS-området.

Saken som er til behandling i EU-domstolen, angår spørsmålet om nederlandske lastebilsjåfører ansatt i et kypriotisk selskap tilhører trygdeordningen på Kypros eller i Nederland.

Sjåførene er formelt ansatt i det kypriotiske selskapet AFMB, som har en rammeavtale med transportselskaper registrert i Nederland, som sjåførene utfører transportoppdragene for. Den rettslige problemstillingen som er forelagt EU-domstolen, er om det er AFMB eller de nederlandske selskapene som skal anses som sjåførenes arbeidsgiver.

Dette spørsmålet har betydning for om arbeidstagerne er tilknyttet det kypriotiske eller nederlandske trygdesystemet. EUs trygdeforordning, som søker å koordinere trygdeordningene mellom de ulike medlemslandene, regulerer dette. Formålet er at ingen arbeidstagere skal stå uten tilhørighet til noen av EU/EØS-landenes trygdeordninger.

I tilfeller der en arbeidstager ikke utfører den vesentlige delen av arbeidet i hjemlandet, er det avgjørende i hvilket land arbeidsgiver er registrert. Ettersom sjåførene i saken ikke utfører den vesentlige delen av sitt arbeidet i Nederland, men under transportoppdrag i andre EU/EØS-land, er utgangspunktet at det er trygdesystemet i Kypros som gjelder, ettersom AFMB er registrert der.

Den amerikanske dikteren James Whitcomb Riley blir gjerne utpekt som opphavsmann til den såkalte andetesten: «When I see a bird that walks like a duck and swims like a duck and quacks like a duck, I call that bird a duck.»

Generaladvokaten anlegger en lignende tilnærming til spørsmålet om hvem som skal anses for å være arbeidsgiver. I sin begrunnelse viser han til EU-domstolens avgjørelse i Manpower-saken, der det ble lagt til grunn at det er selskapet som rekrutterer arbeidstagerne, betaler lønn, og har myndighet til å gi oppsigelser, som er den reelle arbeidsgiveren.

Med andre ord: Hvis noe går som en arbeidsgiver, svømmer som en arbeidsgiver, og kvekker som en arbeidsgiver, så er det sannsynligvis en arbeidsgiver.

Etter hans syn må det foretas en vurdering av hvem som reelt sett er arbeidsgiver, vurdert ut fra de faktiske forholdene i det enkelte arbeidsforholdet. Dette er etter Pikamäes oppfatning særlig viktig for å hindre misbruk av EU/EØS reglene som igjen kan resultere i sosial dumping.

I denne saken hadde sjåførene utført alle oppdrag for de nederlandske transportselskapene, som dessuten var ansvarlig for rekrutteringen, arbeidsvilkårene, og avslutning av arbeidsforholdene. Det var videre fast praksis at sjåfører som det ikke lenger var behov for hos de nederlandske selskapene, umiddelbart mistet jobben i AFMB. Selv om det kypriotiske selskapet formelt sett var arbeidsgiver etter arbeidsavtalen, ble dette ikke ansett for å være avgjørende for tolkningen av arbeidsgiverbegrepet i trygdeforordningen.

Generaladvokatens anbefaling til EU-domstolen er klar: Det er realitetene som teller. «Kreative» selskapsrettslige konstruksjoner med etablering i andre land med lavere velferdsstandard, kan ikke benyttes for å redusere arbeidstagernes trygderettigheter.

Les også Ines Wagners innlegg: EUs lovlige, utsatte arbeidere dn+

Forslaget til avgjørelse er ikke bindende for EU-domstolen, men følges likevel ofte. Hvis resultatet opprettholdes, vil det i norsk sammenheng først og fremst ha betydning for spørsmålet om hvilket nasjonalt trygdesystem arbeidstagere skal tilhøre når de utfører oppdrag for norske selskaper, men formelt er ansatt i utenlandske foretak.

Det er videre mulig at denne forståelsen av arbeidsgiverbegrepet vil smitte over på forståelsen av det generelle arbeidsgiverbegrepet i arbeidsmiljøloven (§ 1–8 annet ledd). Dette er et mer usikkert spørsmål, men vil garantert finne sin vei til EU- eller Efta-domstolen under henvisning til generaladvokat Pikamäes avgjørelse. Så gjenstår det å se om andetesten gjelder mer generelt for spørsmålet om hvem som er arbeidsgiver.(Vilkår)Copyright Dagens Næringsliv AS og/eller våre leverandører. Vi vil gjerne at du deler våre saker ved bruk av lenke, som leder direkte til våre sider. Kopiering eller annen form for bruk av hele eller deler av innholdet, kan kun skje etter skriftlig tillatelse eller som tillatt ved lov. For ytterligere vilkår se her.