I desember 2020 erklærte Østerrikes høyesterett skolestenging for ulovlig, fordi østerrikske myndigheter ikke hadde gjort gode forholdsmessighetsvurderinger av skolestenging som smitteverntiltak.

Borgarting lagmannsrett kom nylig til motsatt konklusjon i saken svenske hytteeiere har anlagt mot staten, selv om myndighetenes vurderinger var like lite konkrete i Østerrike som i Norge.

Michael Bretthauer
Michael Bretthauer

Smittevernloven i Norge og mange andre land krever at smitteverntiltak skal baseres på forholdsmessighetsvurderinger med medisinskfaglige begrunnelser. Medisin har de siste 15 år laget gode retningslinjer for forholdsmessighetsvurderinger, men de virker lite anvendt hos norske myndigheter og i norsk rett.

Mette Kalager
Mette Kalager

Smittevernloven paragraf 1.5 regulerer krav til smitteverntiltak. De skal være basert på en «klar medisinskfaglig begrunnelse, være «nødvendige og fremstå tjenlig etter en helhetsvurdering». Proposisjon 91L av 10. april 2019 poengterer viktigheten av at en vurdering av forholdsmessigheten gjøres for alle smitteverntiltakog at «nytten må veies opp mot den belastning tiltaket medfører».

Når god kunnskap ikke finnes, er det myndighetenes oppgave å legge til rette for rask kunnskapsproduksjon

Det kan være vanskelig å tallfeste fordeler og ulemper med tiltak. De fleste forholdsmessighetsvurderinger er derfor beheftet med usikkerhet. Men smittevernloven er tydelig på at man skal gjøre forholdsmessighetsvurderinger som er så konkrete som mulig, med den beste kunnskapen som er tilgjengelig.

Medisinsk forebygging, diagnostikk og behandling i Norge før pandemien var basert på såkalt kunnskapsbasert praksis. Kunnskapsbasert praksis betyr at medisin skal baseres på klare medisinskfaglige vurderinger av fordeler og ulemper for alle helsetiltak. Kunnskapsbasert praksis innebærer med andre ord de samme forholdsmessighetsvurderinger som smittevernloven krever for smitteverntiltak.

Gode medisinske forholdsmessighetsvurderinger er bygget opp i tre deler:

  • Beskrivelse av trusselen.

Det bør angis konkrete tall. For eksempel hvor mange som forventes å bli alvorlig syk for dem som smittes eller hvor høy risikoen er for å havne på respirator. Forhold som får betydning for tiltaket som vurderes, som kapasitetsmangel i helsevesenet (respirator- eller testkapasitet) bør også tallfestes. Det er ikke tilstrekkelig for en god forholdsmessighetsvurdering å beskrive at myndighetene forventer «en stor økning» uten et smitteverntiltak, eller en «klar nedgang» med et tiltak.

  • Beskrivelse av tiltak.

Gode forholdsmessighetsvurderinger inneholder en forklaring for alle tiltak som vurderes i forhold til hverandre. Det må finnes konkret og tallfestet dokumentasjon for hvordan myndigheter valgte ut tiltak. I Norge ble for eksempel noen tiltak innført, som skolestenging eller maskeplikt. Andre ble vurdert men forkastet, som portforbud. Enda andre ble trolig ikke vurdert av myndighetene, som tilbud om hotellovernatting for ansatte i sykehjem for å hindre smittespredning, som ble innført med suksess i Portugal og USA tidlig i pandemien.

  • Tallfesting av fordeler og ulemper.

Forventede fordeler og ulemper må tallfestes for hvert tiltak som vurderes (se faktaboks).

Gode hjelpemidler ble ikke brukt. Forholdsmessighetsvurderinger bør være basert på den beste tilgjengelige kunnskapen. Kunnskapen skal være samlet inn på en systematisk måte og fremstilt transparent.

Norske myndigheter har i sine forholdsmessighetsvurderinger i begrenset grad gjort rede for hvordan og hvorfor de valgte som de gjorde. Myndighetene har i svært liten grad tallfestet forventninger om effekt og ulemper, selv om det finnes gode hjelpemidler og sjekklister som tilfredsstiller kravene i smittevernloven.

Ikke alle fordeler og ulemper kan kvantifiseres i alle situasjoner. Derfor kan forholdsmessighetsvurderinger baseres på modellering og begrunnede ekspertuttalelser. Men også disse skal inneholde konkrete tallverdier for forventninger om trusselen av sykdommen og om forventede fordelene og ulempene av tiltakene (se faktaboks).

Når god kunnskap ikke finnes, er det myndighetenes oppgave å legge til rette for rask kunnskapsproduksjon. I en pandemi må dette organiseres sømløst i systemet for pandemitiltak, for eksempel ved tilpasninger av forskrifter med støtte til systematisk uttesting av tiltak som kan være bedre og mindre inngripende enn de som gjelder.

Koronavaksiner og legemidler er testet ut og vurdert etter de ovenfor beskrevne vurderingene. For de fleste andre tiltak, som hytteforbud, skolestenging eller karantenehotell har myndighetene ikke anvendt kunnskapsbaserte forholdsmessighetsvurderinger som de selv var med å utvikle for kunnskapsbasert medisin.

Ett år ut i pandemien er det fortsatt mye vi ikke vet. Bedre forholdsmessighetsvurderinger basert på kunnskapsbasert praksis vil sette domstolene i stand til å gjøre gode vurderinger, og bedre demokratiske prosesser.(Vilkår)Copyright Dagens Næringsliv AS og/eller våre leverandører. Vi vil gjerne at du deler våre saker ved bruk av lenke, som leder direkte til våre sider. Kopiering eller annen form for bruk av hele eller deler av innholdet, kan kun skje etter skriftlig tillatelse eller som tillatt ved lov. For ytterligere vilkår se her.