Høyesteretts storkammerdom 11. oktober i saken om vindmøllene på Fosen har skapt en del hodebry.

Dommen slår fast at vedtaket fra Olje- og energidepartementet (OED) om å gi ekspropriasjonstillatelse og konsesjon til Storheia og Roan vindparker, var i strid med reindriftssamenes rettigheter etter artikkel 27 i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter.

Henrik Jorem
Henrik Jorem

Denne bestemmelsen slår fast at medlemmer av etniske minoriteter ikke skal nektes retten til å dyrke sin egen kultur.

Hvilke konsekvenser dommen får for de 151 vindmøllene som er oppført og satt i drift, er det mange som spør seg om nå.

På den ene siden har reindriftsutøverne altså fått en enstemmig høyesterettsdom som sier at vindparkene krenker deres konvensjonsbeskyttede rettigheter som urfolk. Høyesterett la til grunn lagmannsrettens konklusjon om at vinterbeiteområdene ved de to vindkraftverkene i praksis er tapt for reindriften, og at utbyggingen truer reindriftsnæringens eksistens på Fosen, hvis ikke adekvate, kompenserende tiltak settes inn.

Det er derfor klart at vindkraftutbyggingen har en vesentlig negativ effekt på reindriftssamenes mulighet til å utøve sin kultur.

Høyesterett behandlet ekspropriasjonstillatelsen og konsesjonsvedtaket under ett, og kom til at begge vedtak er ugyldige. Selve domsslutningen gikk riktignok ut på at ekspropriasjonsskjønnet skulle nektes fremmet, og gjaldt ikke konsesjonen direkte. Men det er lite holdbart å insistere på at konsesjonen til vindkraftutbyggerne står ved lag, fordi spørsmålet om dette vedtakets gyldighet ikke er rettskraftig avgjort.

Det ligger i selve maktfordelingsprinsippet at myndighetene må respektere den avgjørelsen Høyesterett så klart har kommet til.

Likevel er det ikke gitt hva som er de rettslige følgene av ugyldighet i dette tilfellet.

OED kan selv trekke tilbake konsesjonsvedtaket, fordi det må anses ugyldig. I så fall blir det opp til vindkraftutbyggerne å inngi ny konsesjonssøknad, som vil måtte gjøres til gjenstand for ny behandling i forvaltningen. Da kan myndighetene innhente nye faglige utredninger og stille vilkår om mer treffsikre kompenserende tiltak, enn det som har vært vurdert i saken så langt.

Høyesteretts dom er ikke til hinder for det.

En ny konsesjon må likevel respektere de krav som følger av FN-konvensjonens artikkel 27. Det kan innebære en innskrenkning av arealet som er omfattet av den konsesjonen som allerede er tildelt.

På den andre siden står vindkraftutbyggerne klare til å fremme erstatningskrav mot staten. De vil hevde at myndighetene har et tilnærmet objektivt ansvar for rettsanvendelsen når det gis konsesjon, og de forventer nok å bli holdt skadesløs for tap som følge av at de har innrettet seg i tillit til at konsesjonsvedtaket var gyldig.

Investeringer i vindmøller og opparbeidelse av areal som ikke kan tas i bruk, må i hvert fall kunne sies å være påregnelige tap.

Det er ikke kjent hvilke faktiske kostnader utbyggerne har hatt, men hvis transaksjonsbeløpene som har versert i mediene er noe mål, dreier det seg om investeringer i milliardklassen. Og da er kostnadene med å tilbakeføre hele eller deler av området til slik det var før utbyggingen tok til – hvis det overhodet er mulig – naturligvis ikke medregnet.

For vindkraftutbyggerne er alternativet til en fremforhandlet avtale å risikere reduksjon av de arealene som vindparkene står på

Det som har skapt mange av de praktiske problemene i saken, er at vindkraftutbyggerne har tiltrådt eiendommene før gyldigheten av ekspropriasjonsvedtaket var endelig avgjort i domstolene.

Det ligger i selve systemet med forhåndstiltredelse at utbygger påtar seg risikoen for at erstatningsbeløpet blir høyere enn man hadde regnet med og, kan man hevde, at det ikke blir noen ekspropriasjon overhodet. De nærmere vilkårene for tiltredelsessamtykket er ikke kjent, og her er det mulig å innta ulike standpunkter.

Det faktum at utbyggerne valgte å oppføre vindmøllene før det var klart om det var rettslig grunnlag for ekspropriasjon, vil uansett utgjøre en prosessrisiko for et eventuelt erstatningskrav mot staten.

Fosen-saken er et problem, hvordan man enn vrir og vender på den. Det mest sannsynlige er at ingen av partene – hverken reindriftssamene, vindkraftutbyggerne eller OED – kommer til å få «rett» når det kommer til stykket.

Det må en fremforhandlet løsning til, og da må alle parter være forberedt på å gi og ta.

En mulig vei videre er at:

  • Vindkraftutbyggerne inngår avtale med reindriftssamene og andre rettighetshavere om frivillig ekspropriasjon basert på et avtalt vederlag. Med utgangspunkt i en slik avtale kan selskapene så tildeles ny konsesjon.
  • Reindriftsutøverne gis kompensasjon for det rettighetsbruddet de blir utsatt for. Kompensasjonen må være basert på at FN-konvensjonen artikkel 27 ikke primært verner økonomiske rettigheter, men retten til kulturutøvelse.

Hva er alternativet?

  • For reindriftsutøverne er det å fastholde at vindparkene må tas ned, koste hva det koste vil.

Et slikt krav vil utløse nye rettslige prosesser som vil pågå i mange år fremover. Statens plikt til å effektuere rettighetene i FN-konvensjonen er lite konkret formulert, og det man kan oppnå, er en uttalelse fra FNs menneskerettskomité om at Norge ikke har etterlevd sine forpliktelser.

  • For vindkraftutbyggerne er alternativet til en fremforhandlet avtale, å risikere reduksjon av de arealene som vindparkene står på, og forfølge et usikkert erstatningskrav mot staten for det tap som da måtte oppstå.

Hva som vil skje med vindmøllene på Fosen nå, er ikke først og fremst et rettslig spørsmål.

Saken illustrerer sånn sett jusens begrensninger. Det forekommer ikke så sjelden i rettsapparatet, men det er sjelden at det er situasjonen etter en dom fra vår høyeste rettsinstans, hvor det står så store verdier og interesser på spill.(Vilkår)Copyright Dagens Næringsliv AS og/eller våre leverandører. Vi vil gjerne at du deler våre saker ved bruk av lenke, som leder direkte til våre sider. Kopiering eller annen form for bruk av hele eller deler av innholdet, kan kun skje etter skriftlig tillatelse eller som tillatt ved lov. For ytterligere vilkår se her.